Entendiendo el drawback en el Perú (2)

En nuestro comentario anterior http://actualidadaduanera.blogspot.com/2016/11/entrendiendo-el-drawback-en-el-peru.html señalamos que el régimen aduanero del drawback en el Perú no coincide con el concepto establecido en el Convenio de Kyoto Revisado (CKR) y, que, además, adolece de un defecto original que lo desnaturaliza totalmente como pretendido sistema de drawback. En esta ocasión vamos a desarrollar esta conclusión.

Desde la regulación original del Procedimiento Simplificado de Restitución Arancelaria (PSRA), la tasa de restitución se fijó en un porcentaje sobre el valor FOB del bien exportado (4% actualmente y hasta el 31 de diciembre del 2018). Es decir, si un bien exportado incorpora insumos importados gravados con un derecho arancelario, al exportador se le devuelve el 4% del valor FOB del bien exportado por concepto de drawback.

El problema es que esta forma de restitución no está acorde con la pretendida finalidad del mismo PSRA: neutralizar el incremento del costo de producción por efecto del pago de los derechos arancelarios de los insumos importados incorporados en el bien exportado. La aplicación correcta, conforme a la práctica internacionalmente reconocida (CKR) y al concepto en nuestra legislación, debe ser la devolución de un monto equivalente a los derechos arancelarios pagados por los insumos incorporados. No tiene sentido que la tasa de devolución esté referenciada con el valor FOB del bien exportado, pues en dicho valor se computan todos los costos de producción, incluyendo, claro está, los de los insumos nacionales sobre los cuales no se ha pagado derechos arancelarios de importación.

En la práctica, el sistema de devolución del PSRA constituye un subsidio. Desarrollemos este tema sobre la base del Acuerdo de la OMC sobre subvenciones y medidas compensatorias. Conforme a dicho Acuerdo, una forma de subvención (o subsidio) es el otorgamiento de un beneficio a una empresa, rama de producción o grupo de empresas o de ramas de producción, a través de una transferencia directa de fondos. Si además, el otorgamiento de la subvención se sujeta a los resultados de exportación, entonces se trata de una subvención considerada específica y prohibida.

Bajo estas definiciones, en estricto, el drawback, como sistema devolutivo de impuestos (arancel de aduanas a la importación) es una subvención específica y, por lo tanto, prohibida por la OMC. Sin embargo, el mismo Acuerdo precisa que solo se considera subvención, la "remisión o la devolución de cargas a la importación por una cuantía que exceda de las percibidas sobre los insumos importados que se consuman en la producción del producto exportado". En otras palabras, si la devolución de los derechos arancelarios (drawback) excede el monto pagado por dicho concepto en la importación de los insumos incorporados en el producto exportado, la OMC considera que se trata de una subvención que un país miembro de la OMC no puede otorgar.

Esto es lo que precisamente ocurre con el PSRA, ya que la devolución de derechos se fija sobre un porcentaje del valor FOB de exportación y no al monto pagado por los derechos de aduana en la importación de los insumos. Tal como lo ha reconocido el Tribunal Fiscal (RTF 03205-4-2005), "los ingresos obtenidos a través del drawback no se basan en la restitución, propiamente dicha, de los derechos arancelarios, si no más bien, en la transferencia de recursos financieros por parte del Estado", haciendo referencia explícita que se trata de una subvención.

Ante esta situación, cualquier país miembro de la OMC que se crea perjudicado con nuestro sistema de drawback puede iniciar ante la OMC el procedimiento establecido para recurrir de dicha subvención, con la finalidad de que se retire la subvención o se elimine sus efectos desfavorables, o alternativamente podrá iniciar un proceso investigatorio doméstico con la finalidad de imponer derechos compensatorios en caso se determine la existencia de una subvención recurrible que ha causado o causa un daño a una rama de la producción nacional.

Afortunadamente para los intereses del país y de nuestros exportadores, el PSRA no ha sido puesto a prueba en una solución de diferencias en la OMC, por lo que no sabemos si sería considerado una subvención recurrible o no, pero estimamos que es muy probable que así sería, con lo cual el Perú tendría que modificar su sistema de drawback para adecuarlo a las normas de la OMC.

Ahora bien, si se debe mantener el PSRA porque constituye una medida que fomenta las exportaciones y de ayuda al exportador, a pesar de que se trata de una subvención conforme a las normas internacionales que regulan el comercio internacional y que el Perú debe aplicar, es otro debate pero ya de carácter político. La alternativa sería diseñar un sistema de drawback conforme a la práctica internacional y compensar el menor beneficio al exportador mediante la implementación de otras medidas que le den competitividad en el mercado externo.

Entendiendo el drawback en el Perú

En comercio internacional existe el principio de que "los impuestos no se exportan", es decir, que el precio de venta de un producto al exterior no debe incrementarse con la carga impositiva de su elaboración. Para ello, existen varios esquemas que eliminan el efecto de los impuestos sobre el precio de exportación.

Cuando se produce un bien, es casi seguro que se utilizarán algunos insumos importados, los mismos que al momento de su nacionalización han pagado los derechos arancelarios y demás tributos a la importación, con lo cual se incrementa su costo y, por consiguiente, se eleva el costo de producción del bien y, lógicamente, su precio final. Para neutralizar este efecto, existe el régimen aduanero del drawback  que permite, como consecuencia de una exportación, la restitución total o parcial de los derechos arancelarios y los impuestos a la importación que hayan gravado a las mercancías contenidas en los bienes exportados o consumidas durante su producción.

Esta definición, que la encontramos en el Convenio de Kyoto Revisado (CKR), difiere de la contenida en el artículo 82° de la Ley General de Aduanas, que limita la restitución a los derechos arancelarios que hayan gravado la importación de las mercancías contenidas en los bienes exportados o consumidos durante su producción. Adicionalmente, el artículo 83° de la Ley General de Aduanas contempla el denominado "Procedimiento Simplificado de Restitución Arancelaria" (PSRA), regulado por una normativa específica, y comúnmente llamado "Drawback". ¿En qué momento se produjo esta diferencia conceptual?

El Decreto Supremo 104-95-EF y modificatorias, que reglamenta el PSRA se expide al amparo del Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas de 1994, que definía al régimen del drawback respetando la definición del CKR (es decir, restitución de derechos arancelarios y demás impuestos que gravan la importación), con la finalidad de implementar un mecanismo simplificado de restitución que beneficie a las empresas exportadoras con un bajo valor de exportación mediante la reducción de los costos de administración del régimen (costos de cumplimiento de los requisitos del régimen). Sin embargo, en la definición que se hace de beneficiario del PSRA se señala a las empresas productoras-exportadoras "cuyo costo de producción haya sido incrementado por los derechos de aduana...", omitiendo a los impuestos a la importación, con lo cual se aparta del régimen aduanero del cual se originó este procedimiento simplificado.

Seguramente que para concordar el PSRA con el régimen aduanero del drawback, con La Ley General de Aduanas aprobada en abril de 1996 (Decreto Legislativo N° 809) se define a éste último tal como lo hace la ley hasta ahora: régimen aduanero para la restitución total o parcial de los derechos arancelarios y también se reconoce el PSRA como modalidad regulada por leyes especiales, manteniendo así la vigencia del Decreto Supremo 104-95-EF. Pero esta sinonimia no es correcta, pues el drawback reconocido internacionalmente, como hemos señalado, corresponde a la restitución de los derechos arancelarios y demás tributos a la importación, con lo cual nuestra ley se aparta de la práctica internacional.

La consecuencia de todo esto es que nuestro régimen aduanero de drawback no es tal para efectos del CKR ni para la legislación comparada, lo que hace imposible su armonización, y además la regulación del PSRA (mal llamado drawback) adolece de un defecto original que lo desnaturaliza totalmente como pretendido sistema de drawback; pero ese es un tema que abordaremos en nuestra próxima publicación.

El principio de objetividad en la sanción aduanera

La existencia del artículo 189° de la Ley General de Aduanas (LGA), y que es reiteración de las anteriores leyes (por lo menos desde el Decreto Legislativo N° 503 de 1988), que consagra el principio de objetividad en la comisión de la infracción, es criticado por no pocos operadores de comercio exterior cada vez con mayor frecuencia. Se considera que algunos casos es injusto, y hasta desproporcional, la sanción respecto a las circunstancias de la comisión de la infracción. La solución ideal sería modificar el principio de la LGA por el criterio subjetivo en la tipificación de la infracción, lo que implica determinar la existencia del dolo o intención en la conducta del infractor.

La respuesta de la administración aduanera siempre ha sido la misma: su potestad sancionadora está definida por el mentado artículo 189° de la LGA y que en todo caso, existen el régimen de incentivos para el pago de multas (pago de una multa reducida si se cumplen ciertos requisitos), y el de gradualidad de la sanción (aplicación de menor sanción si se presentan determinadas circunstancias); sin embargo, si bien estos regímenes pueden resultar un paliativo, no abordan el tema principal: sancionar solo si existe intencionalidad del infractor.

Sin embargo, no se ha reparado que nuestro ordenamiento jurídico administrativo sancionador, del cual indudablemente forma parte el procedimiento sancionador aduanero, cuyo marco general lo establece la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), provee una solución. En efecto, el artículo 229.2 de la LPAG modificado por el Decreto Legislativo N° 1029 del 24.06.2008, establece que los procedimientos sancionadores establecidos en leyes especiales (como es el caso de la LGA) “…deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230…”.

Así, el artículo 230° consagra en su numeral 3 el principio de razonabilidad, señalando que las sanciones deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, listando 6 criterios que deben observarse en orden de prelación a efectos de la graduación de la sanción. El último de estos criterios es “la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor”.

En aplicación del criterio de razonabilidad en la aplicación de la sanción, que la administración aduanera debe observar a tenor de lo que establece el artículo 229.2 de la LPAG, es perfectamente posible evaluar y merituar si hubo o no intencionalidad en la comisión de la infracción, a fin de graduar la sanción, de manera tal que se impondría la máxima sanción en los casos en que se demuestre una intencionalidad y una menor en aquellos casos en los que no se presente dicha intencionalidad. Es más, la concurrencia de los otros criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 230° de la LPAG podría determinar la aplicación de una sanción simbólica ya que no se podría eximir de la sanción.

La aplicación del principio de razonabilidad de la LPAG además, haría más justa la graduación de la sanción ya que bajo el régimen de gradualidad de la LGA ésta depende de criterios objetivos elegidos por la administración aduanera, lo cual la hace totalmente discrecional y, por lo tanto, dependiente de los criterios de la administración de turno.

De esta forma, se complementaría la proporcionalidad en las sanciones dispuestas por la LGA, ya que para los casos de suspensión, cancelación o inhabilitación se aplicaría el artículo 190° de la LGA modificado por el Decreto Legislativo N° 1235, mientras que para las sanciones de multa se aplicaría el artículo 130° de la LPAG, haciendo más justa la aplicación de la sanción respecto del daño producido y la intencionalidad de la conducta infractora, tal como sucede en el ordenamiento sancionador penal, y del cual deriva el ordenamiento sancionador administrativo.

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El comercio internacional de mercancías es cada vez más complejo, lo que implica, entre otras cosas, que se especialice el intercambio de mercancías entre países no solo respecto de los comerciantes sino también en cuanto a las administraciones aduaneras, encargadas del control del flujo de bienes, medios de transporte y personas que ingresan o salen de un país. Esta especialización en el intercambio de mercancías, ha ampliado sustancialmente la función aduanera. Es así que a las funciones clásicas de control y recaudación, la última en ser añadida es la seguridad de la mercancía, como uno de los elementos del comercio seguro.

Esta especialización obliga a los operadores de comercio exterior y, en general, a todo aquel que tenga una vinculación o un interés con el comercio internacional o con la función aduanera, no solo a conocer el marco regulatorio aplicable al intercambio internacional de mercancías, sino también las mejores prácticas internacionales y, aun más importante, entender los principios, reglas, conceptos e instituciones del comercio internacional y del derecho aduanero. Afortunadamente, esta necesidad se facilita con las herramientas de la tecnología de la información disponibles actualmente que, por ejemplo, ponen en manos del interesado un espacio como este, que permiten la difusión interactuada del conocimiento.

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De esta forma, periódicamente publicaremos notas de actualidad y de interés permanente en ambos campos del comercio internacional de mercancías, no solo para mantenernos actualizados en los temas de nuestro interés, sino principalmente para poder expresar nuestra opinión en los temas publicados, no solo desde un punto de vista académico sino también práctico.

Espero que la intención para con este blog se cumpla cabalmente y que en el corto plazo se constituya en un espacio que contribuya a la difusión del conocimiento aduanero y del comercio exterior y al debate público. Hasta la próxima.